1. EL DEBATE DE LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Un derecho económico sin derecho penal en este nuevo mundo hace tambalear el Estado de Derecho, o como han dicho los italianos el Derecho penal es el brazo armado del derecho económico. El nuevo mundo globalizado necesita soluciones.
Hace ya varias décadas la nueva realidad criminológica, los delitos cometidos en el ambiente de la empresa: la criminalidad de empresa y la criminalidad como empresa, (existe un maridaje entre la criminalidad de empresa y la criminalidad organizada) la entrada triunfante de los delitos socioeconómicos como lo demostró un estudio del Max Planck Institut alemán que el 80% de los delitos socioeconómicos se cometen en la empresa: delitos laborales, delitos de fraudes en el ámbito empresarial (1995), puso en tensión el principio societas delinquere non potest, y la existencia de una teoría del delito diseñada a partir de la conducta individual.
Desde ese tiempo hasta ahora los partidarios de la admisión de una responsabilidad propia de las personas jurídicas seguimos esperando la reforma en Colombia que se admite de lege lata la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Quizás la víspera de elecciones en Colombia haga distanciar cada vez más que este tema sea resuelto a pesar que ya es una tendencia global. La autonomía de aquella responsabilidad, no se ha dado aún, a pesar de la Ley 1778 de 2016 que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas para prevenir el delito de soborno transnacional. Los últimos acontecimientos de la realidad criminológica en Colombia ponen en tema de necesidad de regulación.
El tema podemos decir que en la última década ha pasado de lo extraño, imposible, raro, a la contemplación de tolerar y verlo como posible, amén que la mayoría de las legislaciones en el mundo europeo y de Latinoamérica, se están inclinando por su aceptación.
Todavía la doctrina colombiana (casi toda) y la española en parte se resiste a abandonar el principio societas delinquere non potest.
La evolución de esta temática se acerca a establecer la culpabilidad propia de la persona jurídica. Una responsabilidad autónoma, independiente de la persona física. Lo propio lo ha hecho España con su admisión pero derivada, amán del esfuerzo de precisar la técnica con la reforma de 2015.
Aún sigue rondando la pregunta matriz del cómo definir un autor en las personas jurídicas. Se constata que la mayoría de los delitos en la empresa queda impune. El fantasma del <> en los delitos societarios sigue sin resolver, pues a falta de una responsabilidad penal propia de las personas jurídicas por antonomasia, falta una teoría penal propia de la determinación de quién es autor responsable en la cuestión penal de las personas jurídicas.
Se constata desde hace ya un tiempo que las herramientas de una teoría penal individual tiene serios tropiezos para identificar y sancionar a los verdaderos responsables de los hechos delictivos cometido en las grandes empresas o empresas complejas. Amén de la consideración cierta e inconcusa que en estas grandes empresas se toman decisiones que para nada se atiende a la individualidad. Tienen vida propia. El caso Odebrecth es la muestra palpable que solo se ha criminalizado a las personas físicas y de seguro la empresa mencionada seguirá campante.
De esta manera, el Derecho penal y el Derecho procesal penal aparecen muy limitados, hasta el punto de afirmar con causticidad que no puede satisfacer su respuesta de prevención y neutralidad del delito que exige un eficaz control social.
Con la entrada global de una sociedad en redes flexibles (interconexión: conectan y desconectan), la necesidad de un criterio penal de autor propio de las personas jurídicas es urgente. Mientras la responsabilidad no sea autónoma es bien difícil determinar quién es el responsable.
Una empresa delega funciones, el productor contrata, subcontrata, éste hace lo mismo, etc., se vuelve la cadena imposible de concretar quién es el verdadero responsable bajo el criterio de un derecho penal individual. Este último no puede dar una respuesta de la nueva realidad criminológica, dada por el terrorismo, mafia y los delitos socioeconómicos.
Esta insuficiencia responsiva hace crecer de forma vertiginosa un criticado derecho penal del enemigo, pues ha tenido que recurrir el legislador tanto en España, Italia- Colombia y Alemania a medidas excepcionales, respectivamente.
El mayor obstáculo para la configuración de un castigo penal propio de las personas jurídicas es el idealismo (a veces ideologías) sembrado desde hace ya muchos lustros en el derecho penal continental. La doctrina autorizada (Zuñiga Rodríguez, J. A. E. Vervaele ) han mostrado con tenacidad que los presupuestos dogmáticos de los cuales se parte la responsabilidad penal individual no son extraños a un castigo penal de las personas jurídicas, en tanto en cuanto, las funciones del derecho penal, el derecho penal del riesgo, las demandas de eficacia del derecho penal en la resolución de problemas, y la determinación de los criterios de imputación: injusto y responsabilidad, son presupuestos atinentes a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.